Control de convencionalidad. Escribe, Dra Graciela Lamiquiz.

CONTROL DE CONVENCIONALIDAD DEL MINIMO DE LA ESCALA PENAL DEL ART. 119 PARRAFO 4º en FUNCION DEL ART. 119 INC 2º DEL CODIGO PENAL

                                  DRA. GRACIELA LAMIQUIZ. ABOGADA

         

         1) El control de convencionalidad, significa que, los jueces deben, en todo momento, analizar cada norma que vayan a aplicar, y ver si está o no en consonancia con lo normado por el Pacto de San José de Costa Rica (art. 75 inc. 22 Const. Nacional).

         Ello así conforme lo dicho por la Corte Interamericana de Derechos Humanos in re: “Almonacid Arellano y otros vs. Gobierno de Chile”, del 26 de septiembre de 2006:

“124. La Corte es consciente que los jueces y tribunales internos están sujetos al imperio de la ley y, por ello, están obligados a aplicar las disposiciones vigentes en el ordenamiento jurídico.  Pero cuando un Estado ha ratificado un tratado internacional como la Convención Americana, sus jueces, como parte del aparato del Estado, también están sometidos a ella, lo que les obliga a velar porque los efectos de las disposiciones de la Convención no se vean mermadas por la aplicación de leyes contrarias a su objeto y fin, y que desde un inicio carecen de efectos jurídicos.  En otras palabras, el Poder Judicial debe ejercer una especie de “control de convencionalidad” entre las normas jurídicas internas que aplican en los casos concretos y la Convención Americana sobre  Derechos  Humanos.  En  esta  tarea,  el Poder Judicial debe tener en cuenta no solamente el tratado, sino también la interpretación que del mismo ha hecho la Corte Interamericana, intérprete última de la Convención Americana.

125.  En esta misma línea de ideas, esta Corte ha establecido que “[s]egún el derecho internacional las obligaciones que éste impone deben ser cumplidas de buena fe y no puede invocarse para su incumplimiento el derecho interno”

Esta regla ha sido codificada en el artículo 27 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados de 1969.”

           A su vez el Art. 8 inc 1º de la Convención Americana de Derechos Humanos señala: Toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la sustanciación de cualquier acusación penal formulada contra ella, o para la determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter

         Y el art. 5 inc 6º. Las penas privativas de la libertad tendrán como finalidad esencial la reforma y la readaptación social de los condenados.

         Por su parte el Art. 7 inc 2º expresa: Nadie puede ser privado de su libertad física, salvo por las causas y en las condiciones fijadas de antemano por las Constituciones Políticas de los Estados Partes o por las leyes dictadas conforme a ellas.

         Por ello, vamos a transcribir la norma en el tapete:

ARTICULO 119. – “Será reprimido con reclusión o prisión de seis meses a cuatro años el que abusare sexualmente de persona de uno u otro sexo cuando, ésta fuera menor de trece años o cuando mediare violencia, amenaza, abuso coactivo o intimidatorio de una relación de dependencia, de autoridad, o de poder, o aprovechándose de que la víctima por cualquier causa no haya podido consentir libremente la acción.

La pena será de cuatro a diez años de reclusión o prisión cuando el abuso por su duración o circunstancias de su realización, hubiere configurado un sometimiento sexual gravemente ultrajante para la víctima.

La pena será de seis a quince años de reclusión o prisión cuando mediando las circunstancias del primer párrafo hubiere acceso carnal por cualquier vía.

En los supuestos de los dos párrafos anteriores, la pena será de ocho a veinte años de reclusión o prisión si:

a) Resultare un grave daño en la salud física o mental de la víctima;

b) El hecho fuere cometido por ascendiente, descendiente, afín en línea recta, hermano, tutor, curador, ministro de algún culto reconocido o no, encargado de la educación o de la guarda;

c) El autor tuviere conocimiento de ser portador de una enfermedad de transmisión sexual grave, y hubiere existido peligro de contagio;

d) El hecho fuere cometido por dos o más personas, o con armas;

e) El hecho fuere cometido por personal perteneciente a las fuerzas policiales o de seguridad, en ocasión de sus funciones;

f) El hecho fuere cometido contra un menor de dieciocho años, aprovechando la situación de convivencia preexistente con el mismo.

En el supuesto del primer párrafo, la pena será de tres a diez años de reclusión o prisión si concurren las circunstancias de los incisos a), b), d), e) o f)."

(Artículo sustituido por art. 2° de la Ley N° 25.087 B.O. 14/5/1999)

         La escala impugnada no respeta la proporcionalidad (art. 28 Constitución Nacional) que debe existir en relación al párrafo tercero. Pues mientras que el abuso gravemente ultrajante sin llegar a la penetración es penado con un mínimo de cuatro años, (párrafo 2do) y el acceso carnal por cualquier vía (3er párrafo) con un mínimo de seis, al darse cualquier calificante del 4to párrafo el mínimo se unifica a 8 años.

         El principio de proporcionalidad constituye una técnica aplicable especialmente a la intervención del Estado legislador en el ámbito de los derechos fundamentales. Constituye un parámetro de control cada vez que con objeto de optimizar un bien colectivo, el legislador limita o restringe un derecho fundamental.

         El principio o postulado de proporcionalidad instituye una relación de fin a medio, como asimismo de utilidad de un acto, confrontando el fin de una intervención con los efectos de ésta, posibilitando un control de exceso, protegiendo a las personas respecto de los abusos o arbitrariedades del poder estatal, sin perjuicio de constituir un principio de interpretación en que se apoya el operador jurídico, en especial el juez, cuando necesita resolver problemas de compatibilidad o de conformidad en la tarea de concretización de las normas constitucionales en relación con las normas legales y administrativas.

         El principio de proporcionalidad se descompone en tres subprincipios: el de adecuación o idoneidad de los medios; el de necesidad y el de proporcionalidad en sentido estricto. Los tres operan copulativamente, no basta cumplir con algunos de ellos, todos deben ser asumidos para que el precepto normativo se considere legítimo, justo y adecuado.

         Señala el Dr Eugenio Zafaronni en su obra DERECHO PENAL PARTE GENERAL, 2º edición, capitulo “Principio de proporcionalidad mínima”

1. La criminalización alcanza un límite de irracionalidad intolerable cuando el conflicto sobre cuya base opera es de ínfima lesividad "  o cuando, no siéndolo, la afectación de derechos que importa es groseramente desproporcionada con la magnitud de la lesividad del conflicto”. Puesto que es imposible demostrar la racionalidad de la pena " , las agencias jurídicas deben constatar, al menos, que el costo de derechos de la suspensión del conflicto guarde un mínimo de proporcionalidad con el grado de la lesión que haya provocado”.  A este requisito se le llama principio de proporcionalidad mínima de la pena con la magnitud de la lesión”. Con este principio  no se legitima la pena como retribución, pues sigue siendo una intervención selectiva del poder que se limita a suspender el conflicto sin resolverlo. Simplemente se afirma que, dado que el derecho penal debe escoger entre irracionalidades, para impedir el paso de las de mayor calibre, no puede admitir que a esa naturaleza no racional del ejercicio del poder punitivo se agregue una nota de máxima irracionalidad, por la que se afecten bienes de una persona en desproporción grosera con el mal que ha provocado.

         Esto obliga a jerarquizar las lesiones y a establecer un grado de mínima coherencia entre las magnitudes de penas asociadas a cada conflicto criminalizado , no pudiendo tolerar, por ejemplo, que las lesiones a la propiedad tengan mayor pena que las lesiones a la vida, como sucedía en el caso del derogado art. 38 del decreto-ley 6582/58, razón por la que había sido declarado inconstitucional por la CS, criterio que luego fue alterado con fundamentos que importan ignorar la función hermenéutica de la Constitución  tanto como hacer renuncia expresa a la función controladora.

         Las teorías preventivas de la pena llevan al desconocimiento de este principio, en razón de que, invocando inverificables efectos preventivos, las agencias políticas –y aun las judiciales, con condenas ejemplarizantes- se atribuyen la facultad de establecer penas en forma arbitraria, desconociendo cualquier jerarquía de bienes jurídicos afectados. Esta es otra de las formas en que la falsa (o no verificada) idea de bien jurídico tutelado o protegido (fundada en cualquier teoría preventiva de la pena) neutraliza el efecto limitativo u ordenador del concepto de bien jurídico afectado o lesionado.

No falta en las leyes el supuesto inverso, en que aparece un irracional privilegio en algunas conminaciones penales, que minimizan una lesión respecto de la regla general dada por las restantes: las privaciones de libertad cometidas por funcionarios (arts. 143 y 144 CP) tienen calificantes comunes con las de los mismos delitos cometidos por no funcionarios (art. 142 CP), pero la escala penal del funcionario público es de uno a cinco años y la del no funcionario de dos a seis años. Toda vez que privilegiar el tratamiento penal del funcionario público es republicanamente inadmisible, corresponde entender que la pena del art. 142 CP es de uno a cinco años.

         En principio, (a) los mínimos de las escalas penales señalan un límite al poder cuantificador de los jueces, pero siempre que las otras fuentes de mayor jerarquía del derecho de cuantificación penal no obliguen a otra solución. Por ello, puede afirmarse que los mínimos legales son meramente indicativos. Además, esto requiere ser precisado mediante una adecuada ejemplificación padronizada que corresponde elaborar teóricamente, pues el legislador infraconstitucional no lo ha hecho y, como es obvio, eso no puede ser obstáculo para la vigencia de las normas constitucionales ni internacionales.(pag 995)

Otros casos de mínimos problemáticos

1. La fórmula de la emoción violenta que el código penal consagra como atenuante para el homicidio (art. 81 inc. 1°) y las lesiones (art. 93), es un claro supuesto de culpabilidad disminuida, cuya fórmula general no admite el código. Si se entendiese exegéticamente el texto legal y, por ende, se considerase que la culpabilidad disminuida opera sólo para el homicidio y las lesiones, se producirían decisiones de intolerable irracionalidad: así, quien en estado de emoción violenta quisiera cobrarle al deudor que se burla de él, amenazándole con un arma para que le pague, tendría la misma escala penal (art. 149 ter, inc. Io) que si lo matase o, peor aún, si en el mismo supuesto se cobrase mediante el apoderamiento de una cosa, aunque la reintegrase minutos después, la pena mínima sería de cinco años (art. 166, inc. 2o); sin duda, los ejemplos podrían continuar. En cualquiera de estos casos, la culpabilidad está tan disminuida cuando el agente comete un homicidio o lesiones en ese estado, como cuando en esa misma condición comete la coacción o el robo. Sin embargo, pareciera que el legislador sólo la reconoce en el primer caso para privilegio de los homicidas, lo que no resiste un análisis racional del texto, ya que es absurdo entender que el legislador privilegia la menor culpabilidad sólo en los casos de injustos más graves que afectan el bien jurídico que debe ser más preservado. En el mismo caso de homicidio -y pese a que pueda apelarse a la emoción violenta-, existen supuestos en que el estado puerperal disminuye la culpabilidad incluso por debajo del grado que se compadece con una pena igual al mínimo de la escala atenuada, lo que dejó de contemplarse en la ley con motivo de la desafortunada e inconsulta reforma que suprimió la escala privilegiada del infanticidio.(pag 999)

               

3)Doctrina:

         La cuestión a tratar, se centra en la escala penal prevista en el cuarto párrafo del artículo 119 del Código Penal y su inconstitucionalidad, en razón de vulnerar los principios de proporcionalidad y razonabilidad, por cuanto asigna una misma pena, por mediar determinadas circunstancias agravantes,  a dos hechos que anteriormente fueron valorados como distintos. El legislador estimó que las conductas de los párrafos segundo y tercero del mismo artículo (sometimiento sexual gravemente ultrajante y abuso sexual con acceso carnal) obedecían a diferentes magnitudes de afectación del bien jurídico protegido, lo cual se tradujo en la asignación de distintas penas. Tal valoración fue soslayada en el cuarto párrafo (agravante de los dos párrafos anteriores) al imponer igual castigo a ambas. Con respecto a la segunda, las circunstancias de su realización, quedan comprendidas por su intensidad vejatoria la introducción de dedos, lengua u objetos, la fellatio in ore –cuando no se la admita como acceso carnal-, el abuso en lugar público, eyaculación sobre el rostro de la víctima, obligar a realizar actos de bestialidad o zoofilia.

         Donna en “Delitos contra  la integridad sexual” resalta esta falta de coherencia: Para los delitos de violación y  de abuso sexual agravado, se prevén agravantes por el resultado, por el parentesco entre el autor y la víctima, por la calidad del autor en el caso de ministro de algún culto reconocido, y de portador de una enfermedad de transmisión sexual, por la relación de educación o guarda que media entre autor y víctima, por la calidad de funcionario del sujeto activo, por el número de autores y por el uso de armas, y que aumentan la escala penal de ocho a veinte años.

        Nótese el absurdo que se prevé la misma pena para conductas que en su figura básica están sometidas a penas diferentes. (Conf DONNA EDGARDO ALBERTO, ob cit 2º ed. Actualizada, pag 85)

4) Jurisprudencia:

        El Superior Tribunal de Córdoba ha tenido oportunidad de declarar la inconstitucionalidad del art. 119 4to párrafo del CP en función del art. 119 inc 2º del mismo cuerpo legal, por no respetar la proporcionalidad.  

        Conviene recordar las palabras del Máximo Tribunal Cordobés:

Las disposiciones legales a las que se aludirá (CP, 119, texto según ley 25.087) sancionan distintas modalidades de abuso sexual ponderando –en lo que aquí interesa- diferentes magnitudes del injusto, que se reflejan en marcos punitivos de gradación diferentes.

Así, el abuso sexual básico se encuentra reprimido con reclusión o prisión de 6 meses a 4 años (CP, 119, 1er. párr.), es decir con la menor punibilidad.  

Este tipo resulta desplazado cuando concurren ciertas modalidades de realización que tienen diferentes escalas punitivas.  

Cuando el abuso “por su duración o circunstancias de su realización” configura “un sometimiento sexual gravemente ultrajante para la víctima”, la pena se eleva a una escala de 4 a 10 años (CP, 119, 2do. párr.).

Cuando en el abuso “hubiere acceso carnal por cualquier vía” la pena se intensifica de 6 a 15 años (CP, 119, 3er. párr.).

En cualquiera de estas alternativas (abuso sexual básico, abuso sexual gravemente ultrajante o abuso con acceso carnal), si el autor tiene las calidades que implican roles de protección muy especiales hacia la víctima –como ocurre en el caso concreto: padre-, las consecuencias punitivas se agravan pero de diferente modo. El abuso sexual básico se pune con prisión de 3 a 10 años (CP,último párr.). En cambio en las otras modalidades cuando concurre la calidad parental   se uniforman la pena en ocho a veinte años de reclusión o prisión (CP, 119, 4to. párr. b).

En esta uniformidad punitiva finca precisamente el agravio de los impugnantes, que entienden vulnerados los principios de igualdad y proporcionalidad porque no se traslada la gradación diferente que el mismo legislador adoptó.

3. Conforme al sistema de la división de poderes, corresponde al Congreso de la Nación dictar el Código Penal y en ejercicio de esas atribuciones también determinar discrecionalmente las penas. Pero esta potestad se encuentra limitada por las normas constitucionales que conforman el bloque que garantiza la interdicción de la arbitrariedad o irrazonabilidad  también para la discrecionalidad.  

En esa dirección, ha de recordarse que este Tribunal –a través de la Sala Penal- ha sostenido que en materia de determinación legislativa de los marcos punitivos rige el  principio de proporcionalidad pues éste emerge del propio estado democrático de derecho (CN, 1), y  se irradia vedando la utilización de medios irrazonables para alcanzar determinados fines (TSJ, Sala penal, "Zabala",s. n° 56, 8/7/2002).

Asimismo se ha sostenido, que la potestad legislativa de individualizar las penas no puede afectar el principio de igualdad (CN., 16), en tanto veda la desigualdad de trato sin fundamento razonable (TSJ, en pleno, “Toledo”, s. nº148, 20/7/2008).  

Si la forma en que ha ejercido el legislador infraconstitucional la potestad de fijar las penas implica un desconocimiento de esos límites constitucionales, porque la conminada para un determinado delito resulta irrazonable por desproporcionada y desigual, se torna aplicable, la regla de la clara equivocación, a la que ya se ha referido la Sala Penal en esta materia,  conforme a la cual "sólo puede anularse una ley cuando aquéllos que tienen el derecho de hacer leyes no sólo han cometido una equivocación, sino que han cometido una muy clara -tan clara que no queda abierta a una cuestión racional", en cuyo caso "la función judicial consiste solamente en establecer la frontera exterior de la acción legislativa razonable" (THAYER, J.B., "The origin and scope of the american doctrine of constitucional law", Harvard Law Review, Vol. 7, Dorado Porrasa, Javier, "El debate sobre el control de constitucionalidad en los Estados Unidos. Una polémica sobre la interpretación constitucional", Instituto de Derechos Humanos, Universidad Carlos III de Madrid, Dykinson, 1997, p. 14 y  ss) (TSJ, Sala Penal, "Zabala", s. n° 56, 8/7/2002).

4. En cuanto al principio de proporcionalidad,  se ha señalado que los marcos penales reflejan la escala de valores plasmada en el ordenamiento jurídico, determinando el valor proporcional de la  norma dentro del sistema señalando su importancia y rango y la posición del bien jurídico en relación con otro, al conformar el punto de partida fundamental para poder determinar la pena en forma racional (ZIFFER, Patricia S., Lineamientos de la determinación de la pena, 2° edic., edit. Ad-Hoc, Bs. As., 2005, p. 37). Por ello es que la justicia de una pena y por ende, su constitucionalidad, depende, ante todo, de su proporcionalidad con la infracción (ZIFFER, Patricia S.,  Lineamientos de la determinación de la pena, 2° edic., edit. Ad-Hoc, Bs. As., 2005, p. 39-40).

A su vez, sobre esta relación entre el hecho cometido y la pena aplicada se han pronunciado tanto el Máximo Tribunal, como la Sala Penal de este Tribunal Superior, sosteniendo que “Toda medida penal que se traduzca en una privación de derechos debe guardar proporcionalidad con la magnitud del contenido ilícito del hecho, o sea, con la gravedad de la lesión al bien jurídico concretamente afectado por el hecho, porque las previsiones legales expresan tales magnitudes a través de las escalas penales...” (del voto de los Dres., Elena I. Higthon de Nolasco, Juan Carlos Maqueda, E. Raúl Zaffaroni en “Gramajo, Marcelo Eduardo s/ robo en grado de tentativa – G. 560. XL, causa n° 1573-”)

(TSJ, Sala Penal, “Simonetti”, S. n° 144, 2/11/06, “Pereyra”, S. N° 152, 3/11/06, “Acuña”, S. N° 176, 30/11/06, “Baigorria”, S. N° 177, 30/11/06, “Gutiérrez”, S. N° 184, 14/12/2006; “Romero”, S. N° 215, 29/12/06;  “Unanue”, S. N° 37, 13 26/3/07; “Ibañez”, S. N° 72, 11/5/07; “Ortiz”, S. N° 178, 8/8/07; “Bustos”, S. N°195, 17/8/07).

Enfocado el principio de proporcionalidad en lo que concierne al caso concreto, se advierte que el legislador adoptó la directriz de una gradación punitiva de menos a más según una ponderación de las diferentes magnitudes de afectación del bien jurídico (integridad sexual).  Así, como se puede apreciar de la comparación entre los tipos analizados (v. V, 2), la pena del abuso sexual básico es la de menor gravedad (6 meses a 4 años),  la del abuso sexual gravemente ultrajante es más grave (4 a 10 años) y más gravosa aún es la pena del abuso sexual con acceso carnal (6 a 15 años), con lo cual es harto evidente que el parámetro seguido para intensificar los marcos punitivos ha sido la ponderación de las diferentes magnitudes del injusto.

Sin embargo, al fijar la escala penal cuando concurre la circunstancia agravante de la calidad parental del autor respecto de la víctima –que es lo que cuestionan los impugnantes-, la diferente tasación  de la magnitud del injusto adoptada como directriz de progresividad punitiva por el propio legislador no ha sido  seguida coherentemente. Así, se agrava el abuso sexual básico (3 a 10 años) pero coherentemente se pune en menos que las otras modalidades que implican una mayor afectación del bien jurídico. Pero éstas  (abuso sexual gravemente ultrajante y abuso sexual con acceso carnal) que antes habían sido distinguidas con penas diferentes, incoherentemente se castigan igual (8 a 20 años).  

Tal parificación implica que la pena conminada para el abuso sexual gravemente ultrajante agravado por el vínculo, es objetivamente desproporcionada con el injusto pues siguiendo la directriz adoptada por el propio legislador, ella debía ser inferior y no igual a la conminada para una modalidad de abuso de mayor afectación para el bien jurídico (abuso sexual con acceso carnal).

Por ello, la doctrina ha considerado un “absurdo” que se prevea “la misma  pena para conductas que en su figura básica están sometidas a penas diferentes” (Donna, Edgardo A., Delitos contra la integridad sexual, p. 85, Ed. Rubinzal Culzoni, 2005; comparte la opinión Reinaldi Víctor F., Los delitos sexuales en el Código Penal Argentino, ley 25.087, p. 142, Ed. Lerner, 2005). Y, jurisprudencialmente, se ha considerado que la parificación punitiva implica una afectación del principio de proporcionalidad, pues  el legislador diferenció las penas del abuso sexual gravemente ultrajante y del abuso con acceso carnal, pero tal diferencia quedó “licuada” cuando el padre que abusa sexualmente de su hijo queda en paridad de situación que aquel que abusa accediéndolo carnalmente, pues se punen igual,  conduciendo esa falta de coherencia interna a “una pena desproporcionada o irracional” (Cámara 9º en lo Criminal, Cba., s. nº 40, 15 14/10/2005, con nota a fallo a favor de BUTELER, José A., “Inconstitucionalidad. Nota a fallo: agravante del párrafo cuarto en función del segundo, art. 119 -Código Penal-”  Actualidad Jurídica. Derecho Penal no. 59 año III Febrero 2006 p. 3792).

5. Asimismo, la parificación punitiva vulnera el principio de igualdad.  

El examen de este principio presenta dos niveles: uno, relacionado con la aplicación en forma igualitaria a casos individuales los casos genéricos dispuestos en la ley, y el otro, referido a la selección de casos por el legislador en forma igualitaria.

En cuanto a este segundo nivel, con diferente terminología, doctrina constitucional de fuste ha señalado que al determinarse en una norma jurídica positiva cuáles son los contenidos dogmáticos que integran el hecho antecedente (esto es, conducta o situación reglada) de la norma, pueden dejarse fuera de la extensión del concepto del hecho antecedente situaciones iguales a las normadas como tal hecho. Con lo que, pese a ser iguales, quedan regladas de otra manera por otras normas de la misma ley o por anteriores o posteriores leyes vigentes (LINARES, Juan Francisco,  “Razonabilidad de las leyes. El “debido proceso” como garantía innominada en la Constitución Argentina” Editorial Astrea de Rodolfo Depalma y Hnos., 2da. Edición, Buenos Aires, 1970, p. 116).  

 La valoración de la razonabilidad o irrazonabilidad (igualdad o desigualdad) de la selección, necesita de la comparación de las reglas con diferentes consecuencias: si los hechos son estimados como desiguales y lo son efectivamente, se dará una valoración positiva de razonabilidad de la selección.

Si los hechos son iguales y pese a ellos se le imputa una distinta prestación, habrá  irrazonabilidad de la selección (LINARES, Juan Francisco, ob.cit., p. 117).  

Siguiendo estas pautas, resultará irrazonable, a  su vez, la selección de hechos distintos a los que se les imputa una misma  consecuencia. En este argumento, la norma que estipula la misma sanción para dos conductas con grados de injusto disímil –distinguidos por el propio legislador-, además de vulnerar el principio de proporcionalidad, contraría también el principio constitucional explícito de igualdad. Ello así por cuanto, lo que no tolerarían las normas constitucionales, a la luz de este principio, es que una vez optado por uno u otro sistema represivo, existan casos genéricos o soluciones genéricas que sean groseramente incoherentes con los principios penales que el mismo legislador discrecionalmente eligió (arg. conf. ALONSO, Juan Pablo, Interpretación de las normas y derecho penal, p. 304, Ed. Del Puerto, 2006).

En definitiva, a los efectos de mantener la coherencia interna del sistema punitivo, el legislador al ponderar la escala penal de las agravantes dispuestas en el art. 119 cuarto párrafo del CP, debió mantener la diferente valoración de las modalidades abusivas previamente elegida sobre el grado de injusto  y reprimirlas con marcos punitivos también distintos. Al omitir esta distinción, vulneró el principio constitucional de igualdad (o razonabilidad) ya que extendió la imputación de una misma sanción a hechos antecedentes por él mismo considerados previamente desiguales.

6. Habiéndose demostrado en los numerales precedentes que la pena contemplada por la figura analizada  resulta irrazonable por desproporcionada y desigual, se torna aplicable al caso, la regla de la clara equivocación, y, en consecuencia, corresponde declarar la inconstitucionalidad de la escala penal prevista por el art. 119, 4º párrafo, inc. b),  en función del 2º párrafo, del CP.”

5) PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD: ACEPTADO COMO NORMA

IMPERATIVA (JUS COGENS O DERECHO NATURAL)

         La razonabilidad y proporcionalidad de la pena, sin lugar a dudas se encuentra inserta en el JUS COGENS, norma imperativa que los pueblos adoptan, conforme el art. 53 de la Convención del Viena sobre el Derecho de los Tratados.

         El artículo 53 de la Convención de Viena de 23 de mayo de 1969 sobre el Derecho de los Tratados, establece: Es nulo todo tratado que, en el momento de su celebración, esté en oposición con una norma imperativa de derecho internacional general. Para los efectos de la presente Convención, una norma imperativa de derecho internacional general es una norma aceptada y reconocida por la comunidad internacional de Estados en su conjunto como norma que no admite acuerdo en contrario y que sólo puede ser modificada por una norma ulterior de derecho internacional general que tenga el mismo carácter

Así en el voto razonado del Dr. García, integrante de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en el caso “Caesar c/ Trinidad y Tobago” sent. de marzo de 2005,  se puede leer, párrafo 34:

En este caso, pudo figurar la consideración sobre la racionalidad --que implica, en la especie, legitimidad-- de la pena  privativa de libertad prevista por la ley e impuesta por el juzgador. En el marco del Derecho penal de la sociedad democrática, que supone la cuidadosa tipificación de las conductas ilícitas y la medición razonable de sus consecuencias, debe existir una  graduación adecuada de las reacciones punitivas conforme a los bienes jurídicos afectados y a la lesión causada o al peligro corrido. La mayor jerarquía del bien protegido a través de los tipos penales y la mayor gravedad del daño ocasionado o del peligro corrido determinan la severidad de la sanción aplicable. No es admisible sancionar la tentativa, que es la figura a la que se refiere el expediente integrado en este caso por las autoridades competentes, con penas muy elevadas que debieran asignarse al delito consumado. Si se pierde de vista este principio, como en efecto sucedió, se habrá mellado el principio de proporcionalidad de la pena.

         El principio de proporcionalidad,  podría definirse como ―el principio constitucional en virtud del cual la intervención pública ha de ser «susceptible» de alcanzar la finalidad perseguida, «necesaria» o imprescindible al no haber otra medida menos restrictiva de la esfera de  libertad de los ciudadanos (es decir, por ser el medio más suave y moderado de entre todos los posibles —ley del mínimo intervencionismo—) y «proporcional» en sentido estricto, es decir, «ponderada» o equilibrada por derivarse de aquélla más beneficios o ventajas para el interés general que perjuicios sobre otros bienes o valores en conflicto, en particular sobre los derechos y libertades. En suma, pues, la acción estatal  —en cualesquiera de sus formas de expresión posibles (acto administrativo, norma, resolución judicial)— debe ser  útil, necesaria y proporcionada. A su vez, cada uno de los subprincipios que lo integran  (utilidad, necesidad y proporcionalidad  strictu sensu)  requiere un juicio o análisis diverso en su aplicación: el medio ha de ser idóneo en relación con el fin; necesario —el más moderado— respecto de todos los medios útiles y proporcionada la ecuación costes-beneficios(Conf Barnés Vázquez, J., ―Introducción al principio de proporcionalidad en el Derecho comparado y comunitario, Revista de Administración Pública, nº 135, septiembre-diciembre, 1994, p. 500.)

         

6) CORTE INTERAMERICANA DE DERCHOS HUMANOS: SANCIONES

PERTINENTES ADECUADAS A LA GRAVEDAD DE LAS VIOLACIONES

         Enseña el profesor Fabian Salvioli, que la Corte Interamericana   habla de proporcionalidad cuando dice: Inmediatamente el Tribunal se refiere a la aplicación de sanciones, aunque estas no pueden ser simbólicas ni inadecuadas; la Corte Interamericana de Derechos Humanos utiliza el término pertinentes, lo cual significa que las sanciones tienen que responder a un criterio de proporcionalidad en relación a la conducta delictiva perpetrada. (Conf Salvioli, “El derecho internacional de la persona humana frente a la impunidad de hecho o de derecho:  criterios a considerar en procesos de justicia transicional” articulo completo en la pagina web del Instituto de Derechos Humanos Biblioteca digital, Sección Verdad y Justicia.) (el destacado es nuestro.)

         Así se pronuncio la CIDH: “6. Que el Gobierno tiene la obligación de prevenir las violaciones de los derechos humanos y de investigar los hechos que motivan esta solicitud de medidas provisionales a fin de identificar a los responsables e imponerles las sanciones pertinentes para evitar que tales hechos se repitan.” (CIDH caso MEDIDAS PROVISIONALES SOLICITADAS POR LA COMISIÓN INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS RESPECTO DE NICARAGUA CASO ALEMÁN LACAYO pag.3 del 2/02/1996).

         En otra sentencia también se refiere a las sanciones pertinentes: a) “realizar las investigaciones correspondientes y aplicar las sanciones pertinentes a los responsables del desacato de las sentencias judiciales emitidas por los tribunales peruanos en el desarrollo de las acciones de garantía interpuestas por las víctimas” (punto resolutivo sexto de la Sentencia de 28 de febrero de 2003); (Conf CIDH Caso "Cinco Pensionistas" Vs. Perú. Supervisión del Cumplimiento de Sentencia pag 2, sent 3/12/2008)

         También ha expresado que para que el Estado satisfaga el deber de garantizar adecuadamente los diversos derechos protegidos  en la Convención, debe observar el principio de proporcionalidad de la pena. A este respecto, en particular, la Corte ha especificado esta obligación de la siguiente forma:

“193. Para que el Estado satisfaga el deber de garantizar adecuadamente diversos  derechos protegidos en la Convención, entre ellos el derecho de acceso a la justicia y el conocimiento y acceso a la verdad, es necesario que cumpla su deber de investigar, juzgar  y, en su caso, sancionar y reparar las graves violaciones a los derechos humanos. Para alcanzar ese fin el Estado debe observar el debido proceso y garantizar, entre otros, el principio de plazo razonable, el principio del contradictorio, el principio de proporcionalidad de la pena, los recursos efectivos y el cumplimiento de la sentencia.(conf CIDH caso de la Masacre de la Rochela, Sentencia 11 de de mayo de 2007 párrafo 193)

         Más adelante en el mismo caso, párrafo 196 expreso: “196. En cuanto al referido principio de proporcionalidad de la pena, la Corte estima oportuno resaltar que la respuesta que el Estado atribuye a la conducta ilícita del autor de la transgresión debe ser proporcional al bien jurídico afectado y a la culpabilidad con la que actuó el autor, por lo que se debe establecer en función de la diversa naturaleza y gravedad de los hechos.

La pena debe ser el resultado de una sentencia emitida por autoridad judicial. Al momento de individualizar las sanciones se debe fundamentar los motivos por los cuales se fija la sanción correspondiente”.

         Por su parte la Comisión de Derechos Humanos en el informe 23/01 del 5/03/2001, (caso “Cinco Pensionistas”) sostuvo la necesidad del que el Estado peruano debía realizar una investigación a fin de que se apliquen a los responsables sanciones pertinentes adecuadas a la gravedad de la de las violaciones mencionadas.

La Corte Interamericana de Derechos Humanos, en el caso Caso Raxcacó Reyes Vs. Guatemala, sent. 15/09/2005, manifestó:

5. El Estado debe modificar, dentro de un plazo razonable, el artículo 201 del Código Penal vigente, de manera que se estructuren tipos penales diversos y específicos para determinar las diferentes formas de plagio o secuestro, en función de sus características, la gravedad de los hechos y las circunstancias del delito, con la correspondiente previsión de punibilidades diferentes, proporcionales a aquéllas, así como la atribución al juzgador de la potestad de individualizar las penas en forma consecuente con los datos del hecho y el autor, dentro de los extremos máximo y mínimo que deberá consagrar cada conminación penal.  Esta modificación en ningún caso ampliará el catálogo de delitos sancionados con la pena capital previsto con anterioridad a la ratificación de la Convención Americana”.

Y“8.El Estado debe dejar sin efectos la pena impuesta al señor Raxcacó Reyes en la sentencia del Tribunal Sexto de Sentencia Penal, Narcoactividad y Delitos contra el Ambiente […] dentro de un plazo razonable y, sin necesidad de un nuevo proceso, emitir otra que en ningún caso podrá ser la pena de muerte.  El Estado deberá asegurar que la nueva pena sea proporcional a la naturaleza y gravedad del delito que se persigue, y tome en cuenta las circunstancias atenuantes y agravantes que pudieren concurrir en el caso, para lo cual, previamente a dictar sentencia, ofrecerá a las partes la oportunidad de ejercer su derecho de audiencia”

         Siguiendo este orden de ideas Humberto Alcalá expresa: El principio o postulado de proporcionalidad en su sentido amplio es llamado también principio de prohibición de exceso. Este principio es aplicable en el ámbito del control jurisdiccional de los preceptos legales, estableciendo un control de adecuación de los actos legislativos a los fines explícitos o implícitos de una Constitución o de un tratado o convención internacional o supranacional en materia de derechos humanos, estableciendo un principio jurídico material de justa medida.

El principio de proporcionalidad instituye una relación de fin a medio, como asimismo de utilidad de un acto, confrontando el fin de una intervención de la autoridad con los efectos de ésta, posibilitando un control de exceso, protegiendo a las personas respecto de los abusos o arbitrariedad del poder estatal; sin perjuicio de constituir un principio de interpretación en que se apoya el operador jurídico, en especial el juez, cuando necesita resolver problemas de compatibilidad o de conformidad en la tarea de concretización de las normas constitucionales o convencionales en relación con las normas legales y administrativas.

         El principio de proporcionalidad constituye una técnica aplicable especialmente a la intervención del Estado legislador en el ámbito de los derechos fundamentales. Constituye un parámetro de control cada vez que con objeto de optimizar un bien colectivo, el legislador limita o restringe un derecho fundamental.

Para concretar el examen de proporcionalidad deben utilizarse los tres subprin-cipios o conceptos parciales, el de adecuación o idoneidad, el de necesidad y el de proporcionalidad en sentido estricto.

a) El principio o examen de adecuación o conformidad de los medios a los fines.

         Los derechos fundamentales sólo pueden ser limitados en virtud de un bien protegido o de relevancia convencional o constitucional en su caso, no pudiendo ser limitados por bienes o intereses infraconstitucionales en el caso de un control de constitucionalidad o bienes o intereses no establecidos convencionalmente en el control internacional por una Corte de Derechos Humanos. La norma jurídica objeto de control podrá perseguir uno o más fines legítimos, excluyendo cualquier medio que no sea conducente al fin perseguido.

La finalidad debe ser la más concreta posible no pudiendo justificarse en bienes indeterminados o de dudoso anclaje constitucional o convencional en su caso.

         Así cualquier norma jurídica restrictiva debe ser idónea a la finalidad constitucional o convencional que se busca concretar, si la norma contraviene fines o valores expresos o implícitos en el texto convencional o constitucional en su caso, será ilegítima, ya sea por ser contraria a la convención o la Constitución en su caso.

b) El principio o examen de necesidad o de intervención mínima.

         De acuerdo a este subprincipio debe analizarse si la norma restrictiva del derecho fundamental es una medida indispensable, no existiendo otra medida alternativa a la considerada que sea igualmente efectiva para lograr la finalidad legítima y sea menos restrictiva de o de los derechos fundamentales afectados.

         El sub principio de necesidad exige que la medida restrictiva sea indispensable para la conservación de un derecho o bien jurídico y no sea posible de ser substituida por otra medida igualmente eficaz pero menos gravosa. En el fondo se exige que la norma jurídica emanada del legislador sea imprescindible para asegurar la vigencia o ejercicio de un derecho o bien jurídico convencional o constitucional en su caso, debiendo restringir otro en el menor grado posible cuando no existe otra alternativa posible, escogiendo siempre el mal menor, el medio menos restrictivo, todo ello sin afectar el contenido esencial del o de los derechos protegidos.

         En este ámbito se establecen estándares más rigurosos para su operacionalidad práctica, ellos son:

i) una necesidad material, el medio debe ser el que afecte menos los derechos fundamentales.

ii) La exigibilidad espacial, el medio debe ser aquel que establezca el menor ámbito de limitación de los derechos;

iii) La exigibilidad temporal, supone la delimitación más rigurosa del tiempo de aplicación de la medida que afecta los derechos;

iv) La exigibilidad personal debe limitarse en la medida de lo posible a las personas que sean afectadas en sus derechos.

El juez competente debe considerar que entre más sensible sea el perjuicio que se cause al ejercicio de un derecho fundamental, más fuertes deberán ser los intereses de la comunidad que determinan la restricción normativa del ejercicio de uno o más derechos fundamentales.

c) El subprincipio (de proporcionalidad en sentido estricto.

         Este examen de proporcionalidad en sentido estricto analiza si la limitación o restricción producida al o a los derechos fundamentales constituye una medida equilibrada y justa entre el beneficio para el bien común que se obtiene de la limitación y el perjuicio que sufre el o los derechos fundamentales afectados. Se trata de un análisis ponderativo, se ponen en la balanza, las ventajas e inconvenientes que se producirían para aquellas personas afectadas en el ejercicio de sus derechos fundamentales y para el bien público. Cuanto más grave o pesada sea la intervención en los derechos fundamentales de las personas afectadas, debe existir una más intensa justificación del interés público afectado. El beneficio obtenido con la intervención del o de los derechos fundamentales debe ser proporcional a la carga impuesta a ellos, debiendo existir siempre una justa medida, impidiendo medidas jurídicas desproporcionadas que afecten los derechos en relación con los fines.

         En el juicio de proporcionalidad en sentido estricto, el discernimiento debe realizarse identificando, en primer lugar, los principios, bienes jurídicos y derechos fundamentales que se presentan en eventual conflicto; luego, en segundo lugar, atribuyendo una valoración específica y un peso a cada uno de los derechos fundamentales y bienes constitucionales en conflicto, considerando las circunstancias del caso concreto, argumentando sobre el grado de cumplimiento del principio y el grado de compromiso o perjuicio para el derecho o bien contrario para cada una de las eventuales soluciones del conflicto; en tercer y último lugar, se adopta la decisión de prevalencia de acuerdo con el criterio de "cuanto mayor sea el grado de perjuicio a uno de los principios o derechos mayor debe ser la importancia del cumplimiento de su contrario" .

         Este subprincipio implica ponderar los daños que se causan con la adopción de la medida versus los resultados positivos para el bien común en una sociedad democrática que serán alcanzados por la norma jurídica que lo afecta.

         La gradación del escrutinio del principio de proporcionalidad obliga así a un análisis de la legitimidad del objetivo que persigue la norma jurídica que limita o restringe el derecho, la idoneidad de la medida que establece la diferenciación para alcanzar la finalidad legítima de acuerdo al parámetro de control, la consideración de si dicho objetivo podría ser alcanzado por un medio igualmente idóneo o más idóneo que no implicara la diferenciación (principio de necesidad), como asimismo, que la legitimidad de las diferenciaciones depende de la relación existente entre la intensidad en que se alcanza el objetivo de la medida y la intensidades que se afecta el o los derechos fundamentales afectados (principio de proporcionalidad en sentido estricto).

          Es necesario precisar que el principio de proporcionalidad opera con la técnica de la aplicación escalonada. Ello implica que, en primer lugar, debe examinarse si una medida persigue un fin convencionalmente legítimo, sólo cuando ello ocurre se analizará si dicha medida constituye un medio adecuado para obtener el fin perseguido. Si la medida no persigue un fin convencionalmente legítimo no es necesario seguir el análisis, ya que la medida por ese solo hecho es contraria a la Convención. En el caso de que el fin sea legítimo, se analiza si la medida adoptada es adecuada y conducente para lograr el fin convencionalmente legítimo, sólo si se considera que dicha medida lo es, se pasará al tercer escalón de análisis; si la medida no es adecuada al fin, se concluye el análisis y se determina la ilegitimidad de ella. Sólo si la medida es considerada adecuada a la obtención del fin constitucionalmente legítimo se pasa al siguiente escalón de análisis, evaluando si dicha medida es la que menos daña el ejercicio de los derechos en vista del objetivo perseguido, estableciendo una adecuada proporcionalidad entre beneficio y daño. Si existen otras medidas alternativas que permitan alcanzar el mismo objetivo con menor intensidad de restricción de derechos, en tal caso la medida será ilegítima. Finalmente, se determina si las limitaciones o restricciones que se establecen y afectan los derechos fundamentales contribuyen al bien común de una sociedad democrática y si ellas no afectan el contenido esencial de los derechos humanos.

         Es necesario especificar que el principio de proporcionalidad suele aplicarse con diferentes intensidades, materia que en la doctrina alemana ha tratado R Alexy11, que debe tener en consideración "la seguridad que ofrezcan las premisas empíricas analíticas y normativas relevantes, y de acuerdo con la intensidad de la injerencia de los poderes públicos en el derecho fundamental objeto de consideración12. Esta perspectiva ha sido desarrollada y precisada, entre otros autores, por Laura Clérico.

         Tal perspectiva implica que para realizar la ponderación final debe tenerse presente:

a) el grado de afectación de uno de los derechos en juego, determinando si la intensidad de dicha afectación es leve, media o grave;

b) la importancia de la satisfacción del derecho o bien contrario; y

c) si la satisfacción de uno de ellos justifica la restricción del otro.

1.3. La aplicación del principio de proporcionalidad por los tribunales internacionales.

En la materia es bastante conocida la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos a partir del caso Handyside, como asimismo del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, a partir del caso Internationale Handelgesellschaft donde el principio de proporcionalidad es un parámetro de control para analizar la legitimidad de cualquier restricción normativa de los derechos fundamentales.

         La Corte Interamericana de Derechos Humanos utiliza el principio de proporcionalidad regularmente para analizar las limitaciones por el derecho interno del Estado Parte a los derechos fundamentales, a manera ejemplar pueden señalarse sus Opiniones Consultivas N° 517 y N° 918, como asimismo más recientemente los casos contenciosos Herrera Ulloa vs. Costa Rica19, Kimel vs. Argentina20, Castañeda Gutman vs.México, Caso Usón Ramírez vs. Venezuela (conf  INFORME PERICIAL CASO LÓPEZ MENDOZA VS. VENEZUELA DE DR. HUMBERTO NOGUEIRA ALCALÁ Estudios constitucionales versión ISSN 0718-5200 Estudios constitucionales vol.9 no.1 Santiago  2011  10.4067/S0718-52002011000100012 Estudios Constitucionales, Año 9, Nº 1, 2011, pp. 339 - 362.)

CONCLUSION

              Conforme todo lo expuesto, se debería readecuar la escala penal referenciada, a un mínimo de 6 años.